一、公司的設立與公司設立的失敗

(一)公司必須依法設立。公司設立主要是指，發起人為組建公司并取得法人資格，依照法律規定所實施的行為。公司設立的條件、原則、方式及程序都要符合法律的規定。

公司設立的條件，又稱公司設立的要件，各國公司法大都對此作出明確的規定，即設立公司必須具備法律規定的人、物和行為三要件。

其一，所謂人的要件是指法律對發起人的人數和資格的規定。絕大多數國家的法律都對發起人的最低人數作出明確規定，只有極少數國家的法律都對發起人人數不作規定。關于發起人的資格，從各國和地區的公司法對此規定看，大體可分為兩類：一類是對發起人資格不作限制性規定，任何法人和自然人都可成為發起人;一類是對發起人資格作出限制性規定，主要有以下幾種：1.對發起人能力和身份的限制規定。2.對發起人國籍的限制規定。3.對發起人住所的限制規定。

其二，所謂物的要件，是指法律對設立公司資本數額的規定。股份有限公司的資本是公司從事經營活動的物質基礎。為保障公司的正常運營，保護公司債權人利益和交易安全，各國公司法都對設立股份有限公司最低注冊資本額作出了明確規定。

其三，所謂行為要件是指法律對公司章程的制定及記載事項的規定。公司章程是規定公司的組織及運營基本規則的文件。各國公司法大都規定，股份有限公司的章程，由發起人采用書面形式，共同制定，并載明法律規定必須記載的事項，即絕對記載事項。

公司的設立，除具備法律規定的條件外，還要按照法律規定的原則、方法以及程序進行。當今公司法律規定，公司設立的原則主要有二：一是許可設立原則。這是指公司的設立必須具備法定條件，并經國家主管機關批準，才可設立。我國公司法對股份有限公司的設立，就采取許可設立原則;二是準則設立原則。這是指公司設立的必備條件由法律作出規定，凡具備法定條件的，就可設立。西方各國公司法對公司的設立，普遍采取準則設立原則。公司設立的方式也有兩種：一種是發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份，不向發起人之外的任何人募集而設立公司;一種是募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。設立公司究竟采取哪種方式，一般是由發起人自行抉擇。

此外，設立程序也是公司設立必須遵循的法定步驟。股份有限公司的設立程序，因公司所采取的設立方式不同而有所區別。簡略地說，采取發起方式設立公司的程序是：制訂公司章程;發起人認購股份;全體發起人選舉董事和監事，建立公司機關;設立登記并公告。采取募集方式設立公司的程序為：制訂公司章程;發起人自認股份;向社會公開募集股份;召開創立大會，選舉董事和監事，建立公司機關;設立登記并公告。需要說明的是，采取許可設立原則的國家，其股份有限公司設立程序還應包括經國家主管機關批準。

(二)設立中的公司的當事人。自制定公司章程起，至公司設立登記完成前，尚未取得法人資格的公司，稱為設立中的公司，而設立中公司的當事人主要有發起人、認股人、董事和監事等。

第一，發起人。發起人是按照公司法規定制訂公司章程，認購其應認購的股份，承擔公司籌辦事務，并對公司設立承擔責任的人。發起人是公司設立過程中最重要的當事人。

第二，認股人。認股人是以募集方式設立公司過程中，認購公司股份的人。他同樣是公司設立過程中重要的當事人。認股人有權出席創立大會，選舉公司的董事和監事，并對公司是否設立行使決定權。

第三，董事和監事。按照法律規定，以發起方式設立公司的，在發起人交付全部出資后，選舉董事和監事;以募集方式設立公司的，由創立大會選舉董事和監事。這表明，在公司設立階段董事和監事就已經產生，并就公司設立履行著相應的職責。因此，董事和監事也是公司設立過程中的重要當事人。

(三)公司設立失敗的表現形式。公司設立失敗，即公司設立沒能成功，這主要是公司設立過程中，沒有依法運作而導致的必然結果。公司設立失敗包括公司設立不能和公司設立無效兩種形式。

所謂公司設立不能是指在公司設立過程中，由于某種原因，導致公司不能成立;所謂公司設立無效是指，已經登記注冊，即已經成立的公司，因公司設立行為違反法律規定，而導致公司成立無效。

二、公司設立不能

(一)公司設立不能的原由。在公司設立過程中，由于實質方面或程序方面的欠缺，以及創立大會的決議，而引起公司設立不能。其主要表現為：

1.資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況：其一，采取發起方式設立公司的，發起人沒能認足公司應發行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設立公司的，公司發行的股份未能按期認足，或股份雖已按期認足，但未能繳足股款。由于資金沒能按期募足，使公司設立缺少法定必備的物的要件，公司當然設立不能。

2.沒經國家主管機關批準或國家主管機關不批準。采取許可設立原則的國家，公司的設立須經國家主管機關批準，這是公司設立必經的法定程序。另外，如果公司設立，沒有被國家主管機關批準，那么公司當然不能設立。

3.發起人未按期召開創立大會。創立大會通常被認為是股份有限公司募集設立過程中的決議機構。召開創立大會是采取募集設立方式設立公司必經的法定程序。創立大會應由發起人在法定期限內負責召集和主持。如果發起人沒有在法律規定的期限內召開創立大會，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監事不能產生，公司機關無法建立，公司也不能設立。

4.創立大會作出不設立公司的決議。各國公司法大都規定，由認股人組成的創立大會，有權作出不設立公司的決議。該決議一經作出，公司便設立不能。當然，不設立公司的決議，通常是在發生不可抗力或者經營條件發生重大變化，直接影響公司設立的情況下才作出的。

5.沒有進行或不給予設立登記。設立登記是公司設立必經的最后一道程序。如果公司沒有到法定登記機關進行設立登記或法定登記機關不給予登記，公司則不能成立。

(二)公司設立不能法律責任的承擔。由于某種原因導致公司設立不能，其法律后果主要是對公司設立期間所產生債務的履行問題。公司設立不能，由誰對債權人承擔責任呢?筆者認為，這主要應由發起人來承擔。發起人是設立中公司最重要的當事人。在公司設立過程中，發起人所處的地位應當從以下兩個方面來確定：先從發起人作為個人來說，其法律地位表現在發起人之間的關系中。數個發起人以設立公司為目的結合在一起。他們為設立公司往往要簽訂設立公司協議。各發起人基于設立公司協議，制訂公司章程，履行其他義務。發起人簽訂的設立公司的協議，從性質是講屬于民法的合伙合同。所以，發起人之間的關系是合伙關系。從發起人作為一個整體來說，其法律地位表現在發起人與設立中公司的關系中。每個發起人，都是設立中公司原始組成人員。設立中的公司是無權利能力社團。發起人作為整體是設立中公司的執行機關，對外代表設立中的公司，對內履行設立義務。當公司設立不能時，設立中公司消失，對設立公司行為所造成的后果，當然要由全體發起人按照合伙合同承擔連帶責任。